A decisão do STJ no último dia 22, com base em um habeas corpus impetrado pela defesa de uma empresa familiar catarinense do Vale do Itajaí, foi a de que o não recolhimento de ICMS pode sim caracterizar crime, a depender da aferição quanto ao dolo de se apropriar dos valores pagos por contribuintes que deveriam ser repassados ao Estado. Contudo, o promotor do Ministério Público de SC, Giovanni Andrei Franzoni Gil afirma que há duas décadas a cobrança de imposto sem o recolhimento ao Estado é considerado crime em SC e que o Ministério Público e o Tribunal de Justiça do Estado são pioneiros no Brasil ao defender esse entendimento. O que surgiu mais recentemente foi interpretação diferentes de uma turma do STJ.
A Fiesc, que representa cerca de 51 mil indústrias em SC, disse que entende que trata-se de uma dívida tributária porque muitas vezes o imposto não é recolhido em decorrência de crises econômicas ou até de equívocos na interpretação do absurdamente complexo sistema tributário brasileiro.
– Todo o empresário em dificuldades prioriza o pagamento de seus trabalhadores. A federação considera que o Estado deve cobrar a dívida, mas que a situação relativa ao ICMS deve ser vista de maneira diferente de uma sonegação deliberada ou de uma apropriação indébita, estes, sim, crimes, que devem ser punidos com o rigor da lei – explica a entidade em nota.
A Fampesc, que representa mais de 500 mil micro, pequenas empresas e empreendedores individuais do Estado, critica a criminalização.
– O direto penal é o último recurso a ser usado pelo Estado contra qualquer tipo de situação irregular. O Estado tem inúmeros instrumentos para cobrar uma dívida tributária, ainda mais quando declarada. Se o contribuinte declarou é porque não está omitindo, assume que deve e quer pagar. Se ele quer sonegar ele não vai declarar. Há inclusive a possibilidade de bloqueio de bens do contribuinte devedor, penhorar bens, entre outras alternativas. E agora tem essa decisão de considerar crime. Isso é um abuso do Estado, é mais um excesso desse Estado gigante que é o Brasil – argumenta Alcides Andrade, presidente da Fampesc.
É preciso esperar o acórdão dessa decisão, mas é um absurdo essa mudança do STJ, que vinha decidindo diferente. Andrade alerta que tanto o Ministério Público Estadual quanto o TJ-SC são beneficiados com essas cobranças porque recebem o duodécimo.
Apesar dessa posição das entidades, o promotor Giovanni Gil diz que essa decisão da última semana não muda o panorama do entendimento que já existia. Ele cita até o caso de uma extradição recente aprovada pelo STF de um empresário de Portugal porque ele ficou devendo imposto no seu país, o IVA.
– Essa é uma sensação que se tenta evitar (de que não é crime, só dívida tributária) porque na realidade as pessoas estão começando a financiar sua atividade empresarial usando o Estado, o imposto que é destacado na nota fiscal e é pago por quem adquiriu a mercadoria ou o serviço e deve ser transferido ao Estado – afirma o promotor.
R$ 14 bilhões de débitos
Apesar de Santa Catarina ser o Estado mais eficiente na arrecadação de impostos, a Secretaria da Fazenda está cobrando R$ 14 bilhões de ICMS atrasado, já em dívida ativa. Se o entendimento do STJ vai prevalecer, o secretário de Estado da Fazenda, Paulo Eli, acredita que menos contribuintes vão ficar devendo. Somente no ano passado, a Procuradoria Geral do Estado incluiu na dívida ativa 3.671 devedores de ICMS. Se considerado crime, o devedor poderá pegar de seis meses a dois anos de prisão e terá que pagar multas.
No STF
O vice-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC, o advogado tributarista Gustavo Amorim, de Florianópolis, diz que a saída do contribuinte é o Supremo Tribunal Federal dizer que esse caso não é crime. Segundo ele, a decisão do Supremo deve vir de um agravo apresentado por SC que ainda não foi analisado e está com o ministro Ricardo Levandoviski. Os argumentos ao ministro, de que não é crime, foram apresentados pela OAB/SC. Segundo Gustavo Amorim, SC lidera no país essa questão de criminalização de dívida de ICMS arrecadado e não transferido ao Estado. O Distrito Federal e Goiás também fizeram movimento nesse sentido. Se for considerado crime, empresários do Brasil todo vão ficar surpresos e muito preocupados, avalia o advogado.
Pela lei
O Conselho Regional de Contabilidade (CRC-SC) orienta que arrecadar um tributo e não transferir ao Estado é crime segundo a lei e o contribuinte deve fazer o devido recolhimento. A informação é do presidente do Conselho, Marcelo Seemann. Ele reconhece que algumas empresas fazem o chamado planejamento tributário. Diante dessa decisão do STJ, o CRC está sendo convidado a orientar empresas para fazer todo o recolhimento.